Conform unui comunicat de presă postat pe site-ul său, Comisia Europeană a declanşat procedura de infringement impotriva unui grup de cinci state membre (Austria, Olanda, Romania, Slovacia şi Suedia), solicitându-le să denunțe tratatele bilaterale pe protejare a investițiilor încheiate cu țări membre ale Uniunii Europene. Informaţia a fost preluată şi prezentată distorsionat de o parte a presei, drept pentru care prezentăm pe larg de ce declanşarea procedurii de infrement în cazul României nu afectează ceea ce este cunoscut deja drept "cazul Micula" în jurisprudenţa internaţională.

În prezent exista circa 200 de acorduri bilaterale în vigoare între state membre ale Uniunii Europene. Majoritatea dateaza din anii '90, iar scopul acestora a fost acela de a încuraja investițiile prin oferirea unor garanții pentru a le proteja de riscurile politice care le-ar fi putut impacta negativ. România are ratificate în prezent 72 de tratate bilaterale de protejare a investițiilor cu state din diverse zone ale globului, dintre care 22 sunt cu țări membre ale UE.

Este important de menționat faptul că încheierea acestor tratate bilaterale cu statele membre ale Uniunii Europeane a fost încurajată chiar de aceasta. Astfel, este de necontestat faptul că scopul declarat de Acordul european (semnat de România în 1993, în vigoare din 1995) era de a promova cooperarea economică dintre România și statele membre ale Comunității Europene, inclusiv prin "încheierea, de către România şi statele membre, de acorduri de promovare şi protejare a investiţiilor; (...)" (art. 74 din Acordul European).

Se pare însă că agenda politică a Uniunii Europene s-a schimbat radical în ultimii ani și implicit și poziţia acesteia față de Tratatele bilaterale de protejare a investițiilor, cel puțin cu privire la cele încheiate între țările din cadrul pieței unice.

Denunţarea nu poate avea caracter retroactiv

Declanșarea procedurii de infringement nu afectează însă cu nimic drepturile investitorilor câștigate în urma unei hotărâri arbitrale, cum este cazul Micula (soluționat în 2013 de Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor privind Investițiile - ICSID- în favoarea reclamanților), menționat cu titlu de exemplu în comunicatul de presă al Comisiei Europene, asa cum nici Decizia Comisiei Europene din 31 martie 2015 nu anulează hotărârea arbitrală. Chiar și în ipoteza în care Suedia şi România ar da curs solicitării Comisiei Europene și ar decide să denunțe Tratatul bilateral încheiat în anul 2002 (intrat în vigoare în anul 2003), această denunțare nu poate avea efect retroactiv.

Au existat chiar litigii în care drepturile investitorilor conferite printr-un tratat bilateral au supraviețuit acestuia pentru o anumită perioadă de timp. Acesta este și cazul fraţilor Marco și Stefano Gavazzi împotriva României. Litigiul a fost promovat la ICSID în anul 2012, cu toate că Tratatul bilateral de protejare şi promovare a investiţiilor fusese terminat în anul 2010. În acest litigiu nu a fost contestată validitatea Tratatului bilateral și nici Comisia Europeană nu a intervenit ca "amicus curiae" (n.r. - din latină, înseamnă "prietenul instanţei", sinonim cu "opinie legală", "memoriu legal". În esență, aceasta presupune opinia unei persoane care nu este parte la un litigiu, exprimată pentru a ajuta instanța de judecată, în vederea elucidării unor circumstanțe sau interpretării unor prevederi normative. Este o modalitate de a atrage atenția instanței, într-un caz particular, asupra faptului că decizia care urmează a fi pronunțată poate avea efecte și asupra altor părți decât cele implicate în proces).  

La data de 21 aprilie 2015 Tribunalul arbitral a emis o decizie cu privire la jurisdicţie, admisibilitate și fond în favoarea reclamanţilor, partea de pagube urmând a fi stabilită într-o fază ulterioară.

De asemenea, Convenţia ICSID, ratificată de România în urmă cu 40 de ani (la 7 iunie 1975) ramâne în vigoare, iar în baza ei ţara noastră s-a obligat să recunoască orice sentință dată în cadrul acestei Convenţii ca fiind obligatorie și să asigure executarea pe teritoriul său a obligațiilor pecuniare pe care sentința le impune ca și când ar fi vorba de o judecată definitivă a unui tribunal funcționând pe teritoriul său (art. 54). Sentința este obligatorie față de parți și nu poate face obiectul vreunui apel sau recurs, în afara celor prevăzute de Convenţie (art. 53).

În concluzie, chiar dacă procedura de infringement ar duce într-un timp mai lung sau mai scurt la denunțarea Tratatului bilateral Romania - Suedia, acest fapt nu afectează nici drepturile câștigate în baza unei sentințe arbitrale, care, conform Convenţiei ICSID, este recunoscută de România ca o hotărâre definitivă și irevocabilă, dar nici dreptul investițiilor de a se bucura în continuare de protecție.

 

Statele sunt prezentate drept victime, nu investitorii!

Conform unei statistici elaborate de Directoratul General pentru Politici Interne din cadrul Parlamentului European, în perioada cuprinsă între 1 ianuarie 1999 și august 2014, 8 state (Austria, Danemarca, Finlanda, Irlanda, Luxemburg, Portugalia, Suedia şi Marea Britanie) nu au avut pe rol niciun arbitraj cu privire la litigii pe investiţii. De cealaltă parte, statele "campioane" la numarul de arbitraje (majoritatea ICSID, dar şi UNCITRL) sunt Cehia (24 litigii), Polonia (14 litigii), Solvacia (13 litigii) și Spania (10 litigii plus încă 8 promovate în 2015).  România se situa pe locul cinci în acest "clasament" cu 9 litigii (până în prezent sunt înregistrate 11 litigii), din care a pierdut 4, în două dintre acestea (în cazul Micula și cazul Hassan Awdi fiind obligată la plata unor despagubiri).

Asistăm în prezent la o încercare de discreditare a sistemului de soluționare a diferendelor privitoare la investiții prin arbitraj, statele fiind prezentate ca niște victime ale unor investitori cu puteri depline, care, în baza unor sentințe date de niște "tribunale obscure", ajung în situația de a-și vedea îngrădită suveranitatea și capacitatea de a restrânge anumite libertăți pentru salvarea interesului public.

Se omite însă să se spună că cel puțin centrul ICSID este o instituție independentă, constituită în cadrul Băncii Mondiale învestită cu soluționarea litigiilor internaționale ce privesc investițiile. Ea a fost creată în baza Convenției pentru soluționarea disputelor cu privire la investiții între state și naţionalii altor state (Convenția ICSID), tratat internațional bilateral în vigoare din 1966, semnat până în decembrie 2014 de 159 state (din care 150 l-au ratificat). România a ratificat această Convenție în 1975.

Mai mult, chiar și în cazul Tratatelor bilaterale de protejare a investițiilor statele semnatare au posibilitatea de a negocia excluderea sau limitarea anumitor domenii, iar standardele juridice în baza cărora se face analiza sunt foarte ridicate. E adevărat că orice sistem este perfectibil în orice moment și că sunt îmbunătățiri care pot fi utile sau chiar necesare.

Din păcate, însă, în cadrul Uniunii Europene nu există în prezent un sistem adecvat de protejare a drepturilor investitorilor, mecanismele care există sunt greoaie, politizate sau cu acces indirect limitat, prin implicarea instanțelor naţionale. Acest fapt este recunoscut indirect și de Comisia europeană, care in comunicatul său menţionează că intenționează să discute cu statele membre și cu toate părțile interesate cu privire la modul de îmbunătățire a protecției investitorilor în piața internă.

Prin urmare, încercarea de a distruge un sistem înainte ca un altul funcţional să fie implementat, care sa confere drepturi atât investitorilor străini, cât şi naţionali, este o mare greșeală. În contextul în care investitorii nu vor beneficia de un sistem de protecție, vor fi tentați să investească în ţări în care acesta există și este funcțional.